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《合同能源管理参考合同》理解与适用
`清洁能源网  2011年06月23日17:57  来源:新浪博客
编者按:本文对参考合同的一些主要特点做了一些简单归纳和解读,以利于广大业界人士参考使用。

  作为国家推动合同能源管理(Energy Performance Contracting,简称EPC)机制,降低能源消耗的重要举措之一,《合同能源管理技术通则》(GB/T 24915-2010,以下简称“《通则》”)已于近日颁布了。《通则》作为国标,规定了合同能源管理的术语和定义、合同类型、技术要求和参考合同文本。它的出台为规范EPC项目在中国的实施,以及政府相关部门进行行业管理和实施针对性的优惠政策提供了技术支持和依据,具有重要的意义。特别是,在《通则》中还提供了相应的EPC参考合同(以下简称“参考合同”),这为各方实施EPC项目提供了便利。而且,参考合同本身所具有得示范性的特点,也为推广EPC 项目的“好的做法”(best practice)提供了参照。

  笔者作为《通则》起草小组的特邀专家之一,参与了《通则》的制定,并特别和国家标准化委员会的相关同志一起负责了参考合同的最终修改和审定。通过参与相关工作,以及与专家组其他成员的探讨,深感有必要对参考合同的一些主要特点做一些简单归纳和解读,以利于广大业界人士参考使用。

  一、简介

  和其他行业参考合同(或者叫“示范合同”)一样,EPC参考合同的制定也面临着一些具体的困难。首要的难题在于参考合同的制定需要考虑各方面的利益的平衡。在商业实践当中,项目各方当然可以拿出有利于自己的合同版本来,然后做出有利于自己的规定。但在制定参考合同时,必然要考虑到整个行业各方参与者的利益和要求,这一考虑必然要导致参考合同的某些条款在一些问题上要有所平衡,有时会面临两难的选择。其次,EPC这种机制以项目为基础(project-based),而项目的具体情况可能千差万别,因此具体的合同约定可能也会大相径庭,这与普遍适用标准合同的大宗商品(commodity)交易正好相反。这也为制定统一的参考合同带来了困难。在合同条款的取舍,繁简的拿捏上,都不易掌握。

  EPC 参考合同遇到的这些问题和CDM项目的示范合同的制定类似,这点笔者在其他文章当中也有过阐述1。但EPC参考合同的制定还有另外一个重要的、也是比较独特的因素需要考虑,那就是相关政府部门对其内容和形式的意见和要求。这和国际上其他行业领域的示范合同的制定有所不同。由于国家会对合格的EPC项目提供一定的优惠政策,而EPC合同也会成为节能服务企业申请相关优惠政策的必备文件之一,因此在参考合同制定过程中,也自然必须考虑到有关部门从监管和审批方面对其形式和内容的要求。例如,监管部门可能希望在合同中的能够对节能量有明确的约定,以便作为相关优惠政策审批的依据,但实践当中,EPC项目的节能量可通过双方同意的计算公式,导入相应的参数计算获得。而参数在项目运行过程中的变化(这常常会发生),也自然会导致合同节能量的变化。特别是在不采用节能量保证型的EPC项目当中,一开始就要确定明确的节能量,可能是很困难的。所以,在合同中,只能规定预期的节能量和相应的参数。此外,参考合同第二节有关项目期限的设置,也主要是考虑到监管部门审批的需要。正是基于这些考虑,参考合同的制定,基本的希望是能够平衡合同各方的利益、繁简适当,同时有利于项目参与方以及监管部门的使用。

  二、基本内容和架构

  参考合同由正文和两个附件组成。正文共分十九节,包括术语和定义,项目期限,项目方案的设计、实施和验收,节能效益的分享,甲乙方的义务,项目更改,项目财产所有权归属,违约责任,不可抗力,解约,合同转让,人身损害赔偿,保密,争议解决,知识产权,费用分担以及其他相关条款,附件包括项目方案文件以及合同解除后项目财产处理两个部分,基本上涵盖了 EPC项目整个过程中涉及的主要法律问题。参考合同开始即明确了本合同适用于节能分享型的EPC项目。在最初起草当中,曾经考虑制定能共同适用于节能分享型,节能保证型以及节能托管型的参考合同,但后来考虑到这些不同类型的EPC项目具体的交易安排和各方权利义务有较多的不同,要放在一个参考合同当中处理有困难,而且国内的EPC项目大多数都是采用节能效益分享型的模式,因此最终参考合同采取了以节能效益分享型项目作为基础来制定。当然,其他类型的项目也可以根据参考合同的架构修改制定。

  三、参考合同主要特点

  参考合同的制定,有以下的主要特点,在使用时应特别注意:

  1. 三方 v 两方当事人?

  首先,参考合同规定了两个当事方,即作为甲方的业主和作为乙方的节能服务公司(ESCO)。最初的合同草案曾考虑做成一个三方合同,加入了一个第三方丙方作为节能量的检测机构以及争议的解决机构。这种想法有其合理性,但实践中会带来问题。因为参考合同主要是围绕EPC项目的建设、实施和运营来设计,合同权利义务的主体是业主和ESCO,第三方机构在其中参与的内容并不多。而在项目整个期间,业主和ESCO根据具体情况修改或变更合同的情形并不少见的。如果加入第三方,那么这意味着合同的修改需要三方同意才能生效,而第三方本身对EPC项目的参与又不多,这样就会给EPC的实施带来很大的麻烦。如果业主和ESCO双方在实施EPC过程中根据实际需要变更了合同的部分内容,而又没有经过第三方的同意,那这种变更的效力就会成为问题,从而为项目埋下隐患。因此,如果甲乙双方希望由独立的第三方来检测项目的节能量,或者是担当甲乙双方纠纷的解决者,好的做法是和第三方单独签订一份协议。

  2. 订立合同时的注意事项

  参考合同使用者应当注意,参考合同订立的前提是假定ESCO已经为业主完成了相应的节能诊断,制定了EPC项目方案,并且该方案已经经过了业主的批准。如果在签订EPC合同时,项目方案还没完成,那本参考合同就必须经过相应修改后才能使用。否则,如果EPC合同签了之后,双方对EPC方案达不成一致,就会对EPC项目的实施和EPC合同的履行造成大麻烦。其中很重要一个问题就是届时已经产生的费用如何分担的问题,很容易造成双方扯皮。其实,在参考合同的修订过程中,曾经考虑到这种情况的出现,并且也设计了相应的条款来解决,但后来考虑到参考合同的行业示范性的特点,还是应该鼓励在订立EPC合同之前就做好方案的,因此最终去掉了这部分的内容。这就要求,在使用参考合同之前,双方就应该已经将项目方案做好。好的做法是,就方案设计阶段双方的权利义务,包括费用的分担,另外订立一个协议。国外从事EPC的一些企业也有过比较好的做法,就是在签订正式EPC合同之前,签订一个设备详查协议(Detailed Facility Study Agreement, DFS协议),明确规定业主的项目要求,方案的制定程序,以及费用的处理。这可以借鉴。

  3. 正文 v 附件

  参考合同由正文和附件两大部分组成,其中附件部分包含了项目方案文件以及合同解除后项目财产处理方式两个附件。附件一实际上还包含了十多个子项,基本上涵盖了EPC 项目方案需要考虑的各种技术因素。参考合同这种结构安排的原因是因为EPC项目本身从技术角度上讲可能千差万别,很难在参考合同正文当中对其技术细节和要求统一规定。此外还要考虑,参考合同的正文不宜太细、太复杂,否则在使用过程中,可能导致双方根据实际情况频频修改合同正文的情况出现。因此,参考合同的正文就主要就EPC项目流程当中所共同面对的问题作了规定,而对涉及到项目具体的技术方面的细节,就留在附件由双方自行约定了。在使用附件时应注意以下几点。第一是要意识到,参考合同的附件和正文是完整的一部分,而且在正文和附件出现不一致的情况下,应当优先适用附件的规定(见第19.4条的规定),因此,应当对附件的内容给予高度重视,不要想当然地以为附件的规定就是附属于合同正文。而且在附件当中规定的一些内容,例如能耗基准,调价公式等,对项目的成败有决定性的影响,因此更应当引起特别的重视。另外要注意到,在参考合同正文的部分条款当中,包含了诸如“依照附件的规定”,以及“除非双方另行依照合同(或附件)规定”这样的字眼(如关于合同解除后财产处理的第11.6条),这实际上是暗示了双方可以在附件当中做出更具体的、或者是不同于正文的规定。如果正文条款当中的字句是“除非双方另行依照附件规定”,而双方没有在附件当中规定,那么合同正文条款的规定就自然适用;而如果在正文的条款当中出现了“依照附件的规定”,而双方又不在附件当中进行规定的话,自然也就是意味着双方同意该条款不适用了。这样的安排,使用的时候应当对此予以重视。

  4. 创新的争议解决机制

  争议解决机制是合同当中很重要,但又常常被合同双方忽略的内容。如何做出一个适合EPC特点,又符合法律规定的争议解决机制就成了参考合同要考虑的一个重点。在参考合同当中,设计了两个平行的争议解决路线,由合同双方选择使用。第一种是协商——调解——诉讼/仲裁的路线,第二种是协商——诉讼/仲裁的路线。首先参考合同规定了一个强制性的协商程序。当双方出现争议时,应当友好协商解决。并且规定了一个15天的协商期,如果在该期间内双方无法达成一致,则进入下一程序。如果双方选择了第一种路线,那么任何一方均可向双方同意的一个第三方机构申请,由其居中调解,另外一方必须在规定的时间内同意接受调解和相关的调查。如果双方无法对第三方机构的选择达成一致,或者在一方书面提起调解申请后的45日内无法达成调解协议,那么调解就告失败。双方则进入第三个阶段,即诉讼或者是仲裁,以最终解决纠纷。调解程序的引入,是考虑到EPC项目的纠纷往往涉及到专业的技术问题,如果能有专业的机构作为独立的第三方介入,可能更有利于纠纷的公正解决。此外,专业的节能量检测机构的出现已经是大势所趋,未来在EPC领域出现如同CDM领域里的DOE2(Designated Operating Entity)那样的检测机构是可以预期的。如果检测机构担当了项目的节能量的检测工作,并且由其来担当双方纠纷调解的角色,将有利于纠纷的高效解决。但第三方的检测机构介入合同双方的纠纷解决有一个很大的缺陷。不像仲裁机构或者是法院,检测机构没有法律的授权来独立的对双方的纠纷做出判决。它的权力只能来源于纠纷双方的授权。而且即使是该第三方就该纠纷做出了独立的判定,也不具有直接的法律上的强制力,这和法院的判决以及仲裁机构的裁决的效力是不一样的。未来一个可行的模式大概可以是由专业检测机构组织和仲裁机构合作,由专业的检测技术人员担当仲裁员,与法律专业人士一道通过仲裁解决与EPC项目相关的纠纷。但在目前,可行的方法就只能是让其担当合同纠纷的调解员,由其居中斡旋调解,最终以调解协议的方式来解决纠纷。根据我们的实践的经验,由合同双方均认识并同意的第三方介入调解,有时往往会极大的促进纠纷的解决。 2 即指定经营实体,指由CDM执行理事会认证的可以对CDM项目进行审定以及对项目的减排量进行核查/核证业务的独立机构。当然,由于调解机制和调解协议本身没有法定的独立的强制性,因此,如果一方拒不按照合同的规定接受调解,或者是拒不履行已达成的调解协议,那双方也只能通过诉讼或者是仲裁来最终解决争议。为了防止这种情况出现,参考合同设计了一种独特的机制。合同第十五节第一项c段特别规定了:“如果调解的被申请方不依照上述(a)段的规定接受调解,或者任何一方对达成的调解协议拒不执行,则无论依照(b)段选择的争议解决方式达成的结果如何,该拒绝接受调解或者拒绝履行调解协议的一方都应承担对方为解决争议所产生的所有费用,包括律师费、调解费以及仲裁费/诉讼费。”这实际上是通过合同约定的方式,对不参加调解,或者是滥用调解机制的一方给予经济上的惩罚,从而防止调解机制因为缺乏强制力而成为摆设。当然,如果双方愿意不经过调解,直接通过仲裁或诉讼来解决纠纷,也可以选择第二种路线来解决。另外在使用调解机制时应当注意,如果双方在订立参考合同时就要确定第三方的调解机构的话,最好应当在这之前跟该第三方机构达成协议,否则,如果参考合同订立后,该机构不愿担当调解者的角色的话,就会导致这一机制无法实施。

  四、合同条款的理解和修改

  很自然,对参考合同的使用基本上就是对合同条款的理解以及根据实际的需要对其修改的问题。而对参考合同条款的理解很大程度取决于对合同语言的熟悉和理解。和其他专业一样,法律语言有自己独特的地方,对“法言法语”的特点的了解,有助于当事人理解合同条款的含义,从而明确双方的权利和义务。合同语言首要的要求是精确、清晰、逻辑严密,以避免产生歧义,这也导致有的合同条款看上去会比较长,结构比较复杂,有时还会出现不同条款之间的互相援引的情况。这可能导致合同文本的“可读性”上稍微差了一些。但这并非有意为之,而是为了保证合同逻辑的严密而从起草技术上做出的选择,否则,一个简单的条款可能就需要一整页的篇幅来规定了。参考合同的条款也体现了这个方面的特点。参考合同借鉴了国际流行的项目合同的架构,以项目的流程为核心,并作了适当的简化。每一个条款,每一个用语,都是经过反复考虑的,有其特定的意图和法律效果,在使用时应当仔细留意。例如,上文提到过的合同条款当中包含的跟附件有关的字眼的理解和适用,就是很好的例子。这样的安排,目的正是为了在保证合同语言精炼的同时,给当事人提供多种的选择。另外,在合同当中,还存在着一定的交叉援引的条款,这主要是为了保证合同架构在逻辑上的严密和统一。例如,在违约责任一章,对合同一方违约后应当承担的责任采取了灵活多样的规定,由守约方根据具体情况进行选择,而对于严重违约的情况,又通过援引解约一节的相关条款(第11.5条),赋予守约方在符合一定条件的情况下,解除合同的权利。这样的结构,防止了将违约责任和解约混为一谈,因为违约不一定就导致解约,解约也不一定是因为违约。这样的安排,即有利于当事人灵活地根据具体情况处理违约或者是解约问题,也有利于保持合同的稳定性。此外,在一些条款当中,还采用了诸如“合理的”,“严重影响”以及“主要义务”这样一些用语。这样的用语实际上是在国际商事合同当中经常出现的法律用语。不可否认,这些用语本身有一定的模糊性,这种用语上的模糊性,从根本上来说源于现实商业世界的不确定性。任何一个合同都无法将其在履行过程当中遇到的所有情况都做出具体的规定,特别是对违约情况的处理,更是如此。而EPC项目高度的多样性,更加决定了不可能在一个参考合同里针对所有的履约和违约情况做出规定。在实践当中,起草商业合同的律师就逐渐发展出通过以上述这些限定词的灵活运用的方法,来尽量减少(而不是完全消除)合同规定的不确定性,并且为出现争议时对条款的含义的理解和具体适用提供了指引。而具体何谓“合理”,何谓“严重影响”,何谓“主要义务”,则需要法官或者是仲裁员根据个案的具体情况来认定,不能在参考合同里一概而论。同时,为了进一步减少不确定性的影响,参考合同也在架构上做了补充安排。参考合同在开头部分安排了“定义”作为第一节,因此,合同双方可以根据项目的具体情况,结合相应的条款,在这一节当中针对这些用语做进一步的、更加明确的定义。从以上的分析可以看出,参考合同本身已经平衡了各方的利益,是一个相对来说比较平衡的合同,而且参考合同本身的结构和用语已经经过了反复的推敲和考虑,有其特定逻辑和意图,因此,在使用参考合同时,尽量不要对参考合同正文做修改,而应当将主要的协商和修改内容放在合同的附件这部分,否则容易牵一发而动全身,产生适得其反的效果。实际上,如上面分析,一方面,参考合同本身已经比较平衡的考虑了合同双方的利益,对双方来说都比较公平,另一方面,参考合同的附件也已经给双方留下了广阔的协商和修改的空间,对正文的很多条款,也可以通过附件做出不同的约定。而附件本身又主要涉及到具体的技术和商业方面事项,合同双方更熟悉也更易于修改了。如果的确有必要对正文修改,也一定要“瞻前顾后”,最好由法律专业人士和合同方的业务人员一起讨论后进行。

  五、结语

  如同任何行业示范合同一样,EPC参考合同也有一个不断发展、完善的过程,目前这个参考合同可以算作是1.0版本,将来随着实践的发展,我们期待在适当的时间做修订之后,推出新的版本,从而更好地服务于中国的EPC行业的发展。

   华联律师事务所 何生

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