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CDM“后京都”法律风险及防范

`清洁能源网   2011 年 06 月 20 日 16:17   来源:清洁发展机制网

  

  随着《京都议定书》第一承诺期即将到期,CDM从业者和利益相关者都面临着“后京都”时代战略调整的问题。由于关于新的承诺期的国际谈判截至目前未有实质性的进展,CDM的未来充满了不确定性。但时间不等人,如果说政策制定者和学者尚有时间等待新的国际谈判结果澄清这些不确定性的话,众多的CDM从业者,包括项目业主、买家和咨询公司,则面临着一系列紧迫的问题需要回答。例如:

  ·2012年之后,CDM项目和相关协议(例如ERPA,即《减排量买卖协议》)是否继续合法有效?还是会自动终止?

  ·项目业主是否可以将2012年之后产出的减排量卖给其他人,或者是寻求新的合作对象?

  ·CDM咨询公司是否有权继续代理项目业主和/或买方,并收取服务费?还是会失去相关的权利?

  ·ERPA中的解约条款是否会被触发,是否会产生大额索赔?

  ·……

  这些问题的答案对许多从业者来说,无疑生死攸关,而且其影响可能不仅及于CDM项目本身,而且会对相关的基础建设项目(例如发电项目),产生直接的影响。如果在CDM项目下产生纠纷或者是索赔,基础建设项目的运营将受到严重影响,甚至可能被迫终止。有鉴于此,本文结合这几个问题,针对中国CDM项目2012年后可能面临的主要法律风险及防范做一简要分析,供大家参考。

  一、CDM后京都法律框架简析

  在关于新的承诺期的国际谈判未能达成协议的情况下,2012年之后CDM项目在国际公约框架以及国内法下是否依然合法有效,是所有CDM项目都面临的重大问题,也是中国从业者关注的焦点。在回答这个问题之前,有必要对大的法律框架背景做一简要梳理。

  关于CDM机制存续问题,权威的答案来自《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)秘书处。在UNFCCC官方网站上,秘书处针对这一问题以及其他相关问题,做了回答。主要要点是:

  ·CDM这一机制将在2012年之后继续存在。包括项目的注册,CER的签发,方法学的审批等活动将继续存续。

  ·2012年之后CDM项目活动如何继续,取决于2012年之后排放目标应当如何确定,尚待谈判。可能在《京都议定书》下进行,也可能是在新的国际协议下进行。

  ·在2012年底之前产生的CER将可以被附件一国家用于履行第一承诺期的减排目标,但在第一承诺期和新的承诺期之间的过渡期内的CER如何签发尚不确定。

  ·第一承诺期内产生的CER可以在2012年后一直到调整期(true-up period)结束的期间内交易,预计将会至2015年中期。调整期结束后,第一承诺期产生的CER将无法继续交易,但有限数量的CER可依照附件一国家的规定滚存(carry over)至第二承诺期,用于履行其届时的减排义务。

  UNFCCC的上述立场无疑会对现行的CDM项目以及相关的协议的有效性产生直接影响,下面会进一步分析。但同样重要,甚至是更重要的是CER主要市场所在地针对CDM的态度。作为CER最大市场的欧盟,在2009年对建立欧盟排放权交易市场(EU-ETS)的《2003/87/EC指令》(Directive 2003/87/EC)做了修改,形成了《2009/29/EC指令》(Directive 2009/29/EC,下称“《修改指令》”)。根据《修改指令》的规定:

  ·第一承诺期产生的CER(CP-1 CER),可在2015年3月31日之前替换成EUA,从而可在EU-ETS第三期(Phase 3)中交易。

  ·第一承诺期结束之后产生的CER(CP-2 CER),将分情况对待。对于在2013年之前注册的CDM项目产生的CP-2 CER,将可以替换EUA用于EU-ETS第三期的交易,而对于2012年12月31日后注册的CDM项目产生的CP-2 CER,则只有当该项目是在最不发达国家(Least Developed Country)时,才可以被替换成EUA用于履行欧盟范围内的减排义务或者是交易。

  ·可用于替换的CER将受到数量和质量方面的限制。一些类型的CDM项目产出的CER可能将不被接受。

  由于《修改指令》在哥本哈根谈判之前出台,当时对于谈判能否成功尚无法预料,因此,该指令也规定了,如果在2009年12月31日之前有关气候变化的国际谈判无法完成(实际情况正是如此),欧盟可与其他第三国达成双边协议,该协议覆盖下的CER将可以用于在EU-ETS第三期的减排义务。截至目前,欧盟尚未与第三国达成此类协议。

  当然,除了欧盟之外,其他一些附件一国家,例如日本,可能对是否以及如何在后京都时代接受CDM项目产生的CER提出不同的要求。甚至对于一些《京都议定书》非缔约方国家,也可能基于国内的减排额交易市场而产生对CER的需求,而其相关的法规也会对CER的数量和质量提出不同的规定。

  就中国而言,目前尚未有针对后京都时代的CDM的法律法规出台。现有的法规,例如《清洁发展机制运行管理办法》,并未针对第一承诺期结束如何对待已注册的项目以及是否批准新的项目申请做出规定。当然,鉴于中国是CDM项目的主要受益国之一,可以合理预测,中国政府没有理由主动通过立法去影响CDM项目的合法性。但这并不意味着未来国内的相关立法不会对现在的CDM项目产生影响。例如,如果中国在此期间推出境内的总量控制的交易机制(cap-and-trade)的话,对届时仍在运行的CDM项目的有效性也可能会产生影响。

  二、主要相关问题分析

  基于上述相关法律框架的分析和我们的实践经验,我们可以尝试初步回答文初提出的有关问题。

  1)2012年之后,CDM项目和相关协议(例如ERPA)是否继续合法有效?还是会自动终止?

  这首先取决于到2012年底之前,相关法律是否会变化。一般而言,如果UNFCCC、欧盟和我国不出台新的、否定CDM项目存续的法律规定,而且项目符合某些特定市场(例如欧盟)要求的话,我们倾向于认为是“可能”合法存续下去的,而不会自动终止。

  虽然如此,但具体的项目的是否真的“可以”存续,就需要针对项目的相关协议和履行状况作全面的分析后才能确定,因为项目的合法性与相关协议的有效性并非完全一回事。一些项目在2012年后可以合法存续,但由于相关协议中存在的某些规定或问题,也会导致协议效力终止,并给项目的当事方带来损失或索赔的问题。相反,有关协议的效力也不一定因为项目在2012年后无法产生合格的CER而自动终止。对现在运行的CDM项目来说,更关键的是相关协议在2012年后存续效力的问题。

  以ERPA为例,根据我们的经验,大多数的ERPA并未规定具体的终止期限。因此在分析2012年后其效力问题的话,需要对其中的期限条款(Term)、买卖条款(Sale and Purchase)、定义条款(Definition)、承诺条款(Undertaking),不可抗力条款(Force Majeure),法律变化条款(Change in Law)以及违约(Default)和解约条款(Termination)等条款综合进行分析。例如,在买卖条款当中,买卖的既可能是明确的CP1-CER,也可能是整个计入期的CER,也可能是购买CP1-CER,并且加上CP2-CER的购买选择权(Call Option)或者是优先购买权(Right of First Refusal)。而购买的标的既可能是CER,也可能是ER,或者是CER加上ER,或者是CER加上GHG(温室气体),或者是符合某些特定市场要求的CER或者是ER。这些细微的差别会对当事方,特别是卖方的履约能力产生实质的影响。ERPA的存续效力也会因此受到重大影响。一般而言,对于购买的CER跨越2012年的项目来说,其效力能否存续,往往取决于其中跟购买选择权或者是优先购买权(这两者法律性质不同)及其行使相关的规定。如果这样的条款是有效的,而且按照协议规定行使,那么ERPA效力就将持续至2012年之后,除非是由于上文所述的法律变化而终止。但实践中我们也发现了某些购买选择权条款规定的并不严谨,甚至是无效的,从而对协议效力是否能在2012年之后存续产生直接影响。对于买卖的标的明确是2012年底之前产生的CER的ERPA,通常ERPA也不会在2012年之后自动终止。卖方即使是在交付义务履行完毕后,也可能受到某些效力存续条款(Survival Clause)的影响。

  2)项目业主是否可以将2012之后产出的CER卖给其他人,或者是寻求新的合作对象?

  这一问题与上一问题的答案紧密相关。由于对后京都CDM的前景看法不同,有的项目当事方在考虑退出,而有的投资者则认为是进入的好时机,在考虑接盘。所以这一问题也为大家所关心。问题的答案也取决于对相关协议内容的具体分析。业主是否有权将CP2-CER卖给第三方,首先取决于现行ERPA中是否对其有授权。如果没有,就需看根据上文的方法,对ERPA和相关协议在2012年之后的效力进行分析。如果结论是协议将在2012年后终止,或者是可被解除,或者是卖方的交付义务仅仅及于CP1-CER, 那么,在不违反ERPA其他效力存续条款的前提下,项目业主是可以将CP2-CER卖给第三方。否则,业主将很可能构成毁约,面临买家的索赔。

  3)CDM咨询公司是否有权继续代理项目业主和/或买方,并收取服务费?还是会失去相关的权利?

  这是众多CDM咨询公司,特别是手握比较多项目的咨询公司关注的问题。一般而言,在买方承担项目开发成本的情况下,通常咨询公司会与买方和项目业主分别签订代理协议,而这两份协议的规定(甚至是适用的法律)很多时候并不一致。咨询公司和项目业主签订的协议通常更简单,问题也更多。咨询公司的代理权在2012年后是否继续有效,取决于协议内容以及协议期限的规定。我们发现实践中有的协议规定了期限,有的则没有。规定了期限的通常与相应的ERPA的期限挂钩,因此其效力将直接与ERPA在2012年后的效力挂钩。而没有规定期限的,代理权在2012年后能否存续,需要结合ERPA的规定,以及代理协议有关代理事项以及代理权的性质(例如是否独家代理)等规定分析确定。如果代理事项规定不够清晰、严密,咨询公司将面临丧失代理权和收取相关费用的权利的可能。

  4) ERPA中的解约条款是否会被触发,从而产生大额索赔?

  一般而言,如果在ERPA订立后,由于有关后京都的国际或者是国内法律的变化而导致协议方的某些主要义务无法履行的话,这种情况可以被定性为所谓的“事后非法”(Supervening Illegality), 从而导致ERPA效力终止或者可被解除(依据不同的适用法),这种情况下,一般不会产生索赔的问题。但如果ERPA中有关不可抗力或者有关法律变化的条款另有规定(通常如此),则依照该条款规定解决。这个条款一般而言对卖方的影响大过对买方的影响。因为卖方的主要义务是维护CDM项目的正常运行并交付CER,这点会受很多不可控因素的影响,而买方的主要义务是付款,通常不受不可抗力等因素影响。这种事后非法的情况在一定条件下会触发解约条款。是否产生索赔,依据条款的规定处理。

  这样一来,ERPA中对不可抗力和法律变化的条款的规定就变得非常关键。实践中我们发现,有些ERPA对不可抗力条款和法律变化的条款规定的不够合理,对卖方不利的地方较多。某些情况下,这种事后非法的情况甚至没有规定在不可抗力的条款当中,从而导致在出现法律变化影响卖方履行义务时,无法援引这一条款进行抗辩。这种情况就可能形成违约事件,进而面临被追究违约赔偿的问题,赔偿的一般计算方式笔者在另一篇文章里曾有过介绍,可供参考。一般是按照市场价格和合同价格之差,并参考PDD(“项目设计文件”)中的预测的减排量进行计算。需要注意的是,在实践当中,有些ERPA中针对买卖双方的违约赔偿计算方式是不一样的,总的看来对卖方更为严苛,如果按照其相关的公式计算的话,很可能造成巨额的索赔。

  有少数ERPA当中为限制违约责任,规定了责任封顶的条款。但这样的条款的效力不一定像看上去那么牢固,因为一方面可能受到有关法律对于责任限制条款的限制,另一方面,起草得不好的责任限制条款会留下太多漏洞,从而使其效用大打折扣,甚至变为无用。

  三、法律风险评估注意要点

  以上对京都时代CDM项目面临的主要法律风险做了初步的梳理,并针对几个业界普遍关心的问题做了简要分析。更多的问题,限于篇幅,不可能一一展开。相关业者,特别是业主和CDM咨询公司评估项目法律风险时,应考虑以下几点:

  1)应当将相关法律文件作为一个整体来审查。CDM项目并非一个独立的项目,而是和工程建设项目相关的。相应的,项目法律文件也彼此相关,其影响也是相互的。虽然某些具体的问题可以通过审查单个法律文件解决,但如果要对项目整体的法律风险进行评估的话,就需要将CDM项目法律文件和相关的工程建设项目法律文件结合起来审查。最为关键的是对跟融资相关的法律文件的审查。例如,很多ERPA当中规定了交叉违约条款(Cross Default),对触发交叉违约的条件会有具体规定。如果条件规定的过低,或者涵盖的范围过宽,就很容易对工程建设项目的融资产生极大的束缚。一旦业主在工程建设项目的融资结构当中稍有违约,就会触发其在ERPA下的违约,从而给对方解约和/或索赔的机会。再如,相当的ERPA当中对项目业主的设置担保方面有限制性要求,这也必然影响到工程建设项目下的融资问题。这些都需要作为整体进行考虑和清理。

  2)应当将法律文件的审查和协议履行情况的审查结合起来。CDM项目法律文件在签署生效后,并非就此一成不变。一方面双方在履行过程中会根据情况修改、变更或者是延长协议,另一方面双方的实际履行方式可能(甚至是非常可能)与协议的规定并不完全一致,这种不一致在一定条件下会对双方的法律关系产生完全不同于协议原条款旨在达到的法律效果。所以将法律文件的规定与实际履行情况结合分析,将会更准确判断项目各方的法律地位和处境。

  3)应当注意审查法律文件的语言和文本。CDM项目的法律文件,特别是ERPA,基本是用英文起草的。虽然都会附有中文本,但都是根据英文本翻译过来,而且大多数会规定,如果两个文本有不一致之处,应当以英文本为准。这就要求在审查相关文件时,需要以英文件为准,中文件为参考。如果以中文件为准,有时会产生实质的误读,造成严重的后果。例如,“违约”一词在英文合同中会有多种用法,例如breach,default,event of default等,各自的法律含义不同,但中文一般都翻作“违约”。曾经有中方业主,为限制违约责任,与外方买家几经谈判,最后说服其同意了设定一个最高赔偿责任的限制,并且在协议中也如此规定了。但问题是,在买家起草的英文条款当中,由于使用了特定的词语表述,导致责任限制只是及于了部分违约的情形,并没有涵盖所有违约情形。但翻译成中文的条款无法显示这种区别,以致中方被误导。如果被索赔,将无法凭这一条款保护自己。

  四、结语

  后京都时代国际气候变化谈判的不确定性直接影响到CDM项目的前景。考虑到相当数量CDM项目的ERPA当中存在着2012年之后减排量购买选择权或者是优先权的条款,而且多规定了数月到一年不等的行权期或者是谈判期,项目各方可能面临重新谈判和调整的艰难过程。即使对一些的确需要或者是确定会终止的项目,如何“干净”地终止项目,避免造成违约索赔或者是牵连其他项目,也是不容回避的问题。遗憾的是,大多数ERPA中对这个问题缺乏详细规定。因此可以预料,2012年将是CDM充满变动、调整和重新选择的一年,留给相关业者应对准备的时间已经不多了。在2011年底之前完成相关法律文件的清理,评估项目法律风险,应该是相关业者的当务之急,也是防范和化解相关风险的前提。具体的应对措施只有在风险评估后具体设计,没有所有项目普适的黄金规则(Golden Rule)。如果真要找一条黄金规则的话,那就是提前做好准备。

  另一方面,后京都带来的不确定性又使得众多业者赶着在2013年之前开发和注册新的项目,以便能获得相对比较稳定的碳资产。在这种情况下,相关业者在就相关协议进行谈判时,更应未雨绸缪,注意后京都法律风险的影响,在协议中对风险进行公平分担,防止留下将来违约的隐患。

> 关键词:CDM  后京都  法律风险    




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